회사 설립을 위해 발기인이 해야할 일과 절차

        

1.  발기인의 의미

  
회사의 설립을 위해서는 이를 기획하고 필요한 사무를 집행하는 자가 필요한데 이를 발기인이라고 합니다. 우리 상법(이하 “법”이라고만 합니다)은 실질적으로 회사 설립을 위한 업무를 집행하는지 여부가 아니라 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명한 자를 발기인으로 보고 있습니다(법 제289조제1항).
  

2. 주식회사 설립의 유형

 
주식회사 설립의 방법은 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 발기인이 모두 인수하여 회사를 설립하는 ‘발기설립’과 발기인 이외의 자도 주식인수에 참여하는 ‘모집설립’으로 나뉩니다. 본 발기인회의 의사록 샘플과 이에 대한 해설은 주식회사 설립에서 실무상 압도적으로 많이 활용되고 있는 ‘발기설립’에 한정하여 작성하였습니다.
  

3. 발기인조합과 의사결정

  
발기인은 1인만 있어도 무방하지만 발기인이 2인 이상인 경우에는 발기인들 사이에는 회사의 설립을 목적으로 하는 일종의 민법상 조합계약이 성립하고 이러한 조합계약관계를 발기인조합이라고 합니다. 발기인조합은 민법상 조합규정(민법 제703조 이하)의 적용을 받으므로, 발기인조합의 업무집행에 대해서 발기인 과반수로 결정하고(민법 제706조제2항) 통상의 사무는 각 발기인이 집행할 수 있습니다(민법 제706조제3항). 다만, 주식발행사항의 결정은 상법에 따라 발기인 전원의 동의가 필요합니다(법 제291조).
  

4. 회사 설립을 위해 발기인(조합)이 해야 할 주요 사항

  

4.1. 주식의 인수 및 출자

  
발기설립의 경우 상법은 발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입(출자)하도록 하고 있습니다(법 제295조 제1항).
 

4.2. 납입을 맡을 금융기관 지정

  
발기인은 인수가액의 납입에 앞서 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 합니다(법 제295조 제2항).
  

4.3. 임원의 선임

   
4.3.1. 이사와 감사의 선임

 

 출자의 이행으로 회사의 재산적 실체가 형성되면 발기인은 지체없이 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임하여야 합니다(법 제296조제1항). 이 때 의결권은 1인 1의결권이 아니라, 그 인수주식의 1주에 대해 1개로 합니다(법 제296조제2항). 
이사와 감사는 선임된 때로부터 바로 설립 중 회사의 기관이 되고 설립등기를 함으로써 회사가 성립하면 곧바로 설립된 회사의 기관(이사와 감사)이 됩니다.
  
4.3.2. 대표이사의 선임
  
이사가 2명이상이라면 대표이사(또는 공동대표이사)를 선임할 수 있습니다(법 제389조). 상법이 주식회사 설립 시 대표이사를 선임할 수 있는지에 대해 명시적으로 정하고 있는 것은 아니나, 상법은 주식회사 설립 등기 사항으로 회사를 대표할 이사의 인적사항을 정하고 있기 때문에, 회사성립(법인설립등기 선청일) 전에 대표이사를 선임할 수 있는 것으로 해석됩니다.
한편, 회사 설립 시 발기인 또는 이사회 중 누가 대표이사를 선임하는 것인지에 대해 상법이 명시적으로 정하고 있는 것은 아니나, 실무적으로 발기인이 선임하는 경우가 많습니다.
  

4.4. 회사 설립에 관한 조사보고

  
선임된 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 합니다(법 제298조제1항). 이 때의 조사보고자는 이사와 감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자 또는 회사성립 후 양수할 재산의 계약담당자인 자가 아닌 자이어야 합니다(법 제298조제2항).
  

4.5. 발기인회의 개최 및 의사록 작성

  
발기설립의 경우, 모집설립과 달리 창립총회는 개최하지 않고, 위 사항들에 대하여 승인하거나 결의하기 위하여 한 번 또는 여러 번의 발기인회의를 개최합니다.
발기인은 회의를 열면 의사록을 작성하여 의사의 경과와 그 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 합니다(법 제297조). 
본 발기인회의 의사록 샘플은 (1) 주금 납입을 맡을 금융기관 지정을 위한 발기인회의와 (2) 주금 납입후 임원 선임, 본점의 구체적 장소의 결정 및 회사 설립에 대한 조사보고를 위한 발기인회의로 나뉘어 있습니다.
  

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