동업계약서(주주간 계약서)의 의의와 작성 방법
주주간 계약서/동업 계약서는 무엇이고 왜 작성해야 하나요?
1. 주주간 계약서 또는 동업계약서의 의의
주주간 계약(Shareholder’s Agreement)은 주주들 사이에 회사의 운영, 회사의 지배 구조와 의사 결정, 주식의 처분 등에 대한 사항을 결정하고자 체결하게 됩니다. 주주간 계약서는 주주간의 계약이므로 회사의 설립 후에 체결되는 것으로 이해되지만, 넓게는 회사 설립 전 발기인 또는 동업자 간 또는 설립 직후 주주 간에 체결되는 계약을 포함할 수 있습니다. 이러한 의미에서 주주간 계약서를 동업계약서(Founder’s Agreement) 중 하나로 이해하기도 합니다.
2. 주주간 계약을 체결해야 하는 이유
일반적으로 회사 설립 후 초기에는 동업자(발기인)들이 주주가 되어 회사를 소유하는 한편, 이와 동시에 사내이사나 감사 등의 임원의 지위를 갖고 회사를 경영하게 됩니다. 그런데 상법 등 법규가 정하고 있는 내용만으로 이러한 동업자들 간에 생길 수 있는 분쟁을 예방하고 이해관계를 조정하기는 어려울 수 있습니다.
따라서, 주주(동업자) 간에 회사의 운영이나 의사 결정 및 이행상충행위의 금지 등의 계약상 구속되는 의무와 권리를 정함으로써, 창업 초기 동업자들이 회사 경영에 집중하도록 하는 한편, 사업을 운영하는데 있어서 예측 가능성을 높이고 분쟁을 예방하고자 하는 등의 목적으로 주주간 계약서를 체결하게 됩니다.
한편, 동업자들과 창업을 할 때 보통 회사를 설립하기 전부터 비즈니스 모델을 만들고 사업을 준비하는 것이 일반적입니다. 회사 설립 전에는 법인으로서의 지위를 갖지 않지만, 회사 설립 이후에는 회사는 인으로서의 지위를 갖게 되고, 동업자들은 서로 합의하는 바에 따라 주주 또는/그리고 임원으로서의 지위를 갖게 되는데, 회사 설립 전후의 동업자의 역할과 권리 의무 관계 및 지식재산권 등의 이전 등의 문제는 회사 설립 이전에 미리 계약으로 정해 놓는 것이 동업자간의 분쟁을 사전에 방지하고 사업에 집중할 수 있게 한다는 측면에서 바람직합니다.
3. 주주간 계약서에 포함되는 내용
주주간 계약서에는 주로 회사의 지배구조에 관한 사항, 주식의 처분 제한에 관한 사항, 계약의 해지 및 해지의 효과에 관한 사항 및 경업금지의무, 배당 정책, 비밀 유지 의무 등의 기타 부수적인 사항에 대한 조항 등으로 구성됩니다. 만약, 회사를 설립하기 전이라면, 그 외 동업자 간의 주식 배분, 지식재산의 이전 등의 사항에 대한 조항을 추가하는 것이 좋습니다.
* 회사의 지배구조 및 의결권 행사와 관련된 사항은 그 법적 효력이 불분명하고, 구체적인 내용에 따라 그 유효성과 집행 가능 여부가 달라질 수 있으므로, 본 주주간 계약서에서는 다루지 않았습니다.
4. 주식 처분 제한의 의의와 유효성
창업 초기 주식회사와 같이 주주의 수가 많지 않은 폐쇄회사에서는 누가 주주인가는 사업의 성공 여부와 밀접하게 관련될 수 있습니다. 만약 창업 초기의 주주가 회사의 주식을 처분한다면, 다른 주주들의 입장에서는 새로운 주주가 달갑지 않을 수 있고, 주식 처분으로 인하여 변경되는 회사의 지배구조가 동업자들의 처음 의도와 달라질 수 있습니다. 이 때문에 주주간 계약서에 주식 양도 또는 처분을 제한하는 조항이 포함되는 경우가 많습니다.
상법상 주식은 자유롭게 양도할 수 있는 것이 원칙입니다(상법 제335조 제1항 본문). 그런데, 주식양도 제한의 길을 열어주기 위하여 개정된 상법은, 정관에 따라 이사회의 승인을 받아 양도할 수 있도록 하고(상법 제335조 제1항 단서), 정관에 따라 이사회의 승인을 받도록 양도를 제한하였음에도 이러한 절차를 거치지 않고 양도를 한 경우 이러한 양도는 회사에 대하여 효력이 없도록 규정하고 있습니다(상법 제335조 제2항).
이와 같이 상법상 주식 양도의 제한이 허용되었지만, 상법상 주식의 양도 제한은 특정 주주가 보유하는 주식만을 제한대상으로 삼을 수는 없고, 상법이 정하는 까다로운 절차를 따라야만 합니다. 따라서 여전히 주주 간 계약에 의하여 주식 양도를 제한하는 방법이 많이 쓰이고 있습니다.
그런데 상법상 허용하는 주식 양도의 제한을 넘어서서 주식양도를 금지하거나 제한하는 주주간 계약이 유효한지 여부가 문제될 수 있습니다.
이와 관련하여 우리 대법원은 일부 주주가 회사설립 후 5년간 양도를 금지하는 주주간약정에 반하여 타인에게 주식을 양도하고 회사가 양수인의 명의개서청구를 거부한 사안에서 ‘주주의 투하자본회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것으로서 무효’(대법원 2000.9.26 선고 99다48429 판결)라고 선언한 바 있습니다.
그 후 대법원은, 주주들 간에 계약을 체결하여 주주 이외의 제3자에게 주식을 양도하기 위해서는 주주들 전원의 승인을 받아야 하며, 다른 주주들에게 우선매수권을 부여하여야 하고 주주들이 매수하지 않아 제3자에 양도하는 경우에는 주식의 가격결정 및 매수자 선정을 주주들 만장일치로 정하도록 하였으나, 주주가 이러한 주주간 우선매도의무를 위반하여 제3자에게 주식을 매도한 사안에서, 앞선 대법원 판결(대법원 2000.9.26 선고 99다48429 판결)의 취지에 따르면 주식의 양도를 제한하는 약정은 “주주의 투하자본회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고, 공서양속에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효”하다고 하면서, “이 사안의 약정의 내용이 약정 주주들의 투하자본 회수가능성을 전면적으로 부정하여 강행법규에 위반되거나 공서양속에 반한다고 볼 수 없다”는 원심의 판단을 유지하였습니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다14293 판결).
위 일련의 대법원 판결의 취지에 따르면, 주식 양도 제한 약정은 주주의 투하자본회수의 가능성을 전면적으로 부정하거나 공서양속에 반한다면 무효라고 볼 것이나, 그 반대로 주주의 투하자본회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고, 공서양속에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 유효하다고 볼 것입니다. 따라서 주식 양도 제한 약정은 주식 양도를 제한했다는 것 자체만으로 유효하거나 무효라고 판단할 수는 없는 거이고 그 약정의 구체적인 내용에 따라 투하자본회수의 가능성과 공서양속에 반하는지 여부에 비추어 판단해야 합니다.
한편, 주식 양도 제한의 약정이 유효한 경우라고 하더라도, 그것은 계약 당사자(주주) 사이에서만 효력을 가질 뿐입니다. 따라서 주식 양도 제한 약정을 위반하여 제3자에게 주식을 양도한 경우 당사자간에 계약상 손해배상 등의 책임은 있을 수 있더라고 그 주식 양도 자체는 유효하므로 주식을 양수한 자가 회사에 대해 명의개서를 요구하는 경우 회사는 주식 양도 제한 약정을 이유로 이를 거절할 수 없다는 점에 유의하셔야 합니다.
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